Viviana
Taylor
Mucho vamos a escuchar durante este año discutir acerca de los TBI
y el CIADI. Mucho más de lo que se hemos escuchado y leído durante este año.
Quizás por eso, para evitar tergiversaciones, conviene aclarar un poco de qué
estamos hablando.
Y para aclarar… nada como hacer
un poco de historia.
Viajemos un poquito en el tiempo.
A partir de la década de los ’70 se consolidó el patrón de
acumulación que colaboró en la consolidación del modelo neoliberal cuyo punto
culminante vivimos en los años ’90. Un modelo que se sostiene en la libre
circulación de los capitales, y que, por el reduccionismo de leer toda la
realidad en clave económica, dio lugar a la pretensión de la globalización como
rasgo definitorio de la época.
Claro que para que esa circulación estuviese garantizada, era
necesario un marco legal internacional que contuviera el proceso, de tal manera
que se diera cierta seguridad jurídica a las empresas transnacionales. Una seguridad
jurídica más amplia que la provista por los sistemas nacionales. Así fue como a
partir de los años ’90 la mayoría de los Estados del sur firmó acuerdos con los
países más industrializados del norte: los TBI.
¿Qué son los TBI?
Los TBI (Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones) son
instrumentos jurídicos internacionales firmados por dos estados, con el objeto
de proteger recíprocamente inversiones a nivel internacional.
Hasta ahí su definición. Sin embargo, lo que en realidad protegen
son las inversiones privadas de una empresa de un país, dentro de otro país.
En la actualidad, en el mundo hay alrededor de 2.807 TBIs en
vigencia, que involucran a casi un cuarto de los países del mundo, no
casualmente casi todos firmados en los años ‘90.
Hablar de los TBI conlleva, inevitablemente, a
referirnos al CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones), una institución del Banco Mundial creada en 1966 con sede en
Washington cuya función es crear tribunales ad hoc, que sólo reconocen como
marco legal a los TBI.
Sí, exactamente así como parece: los TBI sólo
reconocen la jurisdicción del CIADI, que a su vez sólo reconoce como marco
regulatorio a los TBI. Semejante engendro no reconoce otra posibilidad que la
creación de tribunales ad hoc: o sea, que se crean para resolver un conflicto
puntual, y luego se disuelven. Ni los TBI ni el CIADI reconocen instancias
superiores a ellos: en consecuencia, los laudos del CIADI son inapelables,
irreversibles y obligatorios.
Los Estados receptores no sólo resignan soberanía
jurídica por semejante sujeción al CIADI. Los TBI, además, llevan siempre la
cláusula “Nación Más Favorecida y Trato Justo y Equitativo”, por la cual quedan
inhabilitados para establecer legislación regulatoria sobre las inversiones
extranjeras, al prohibirse explícitamente medidas de expropiación,
nacionalización o cualquier otra similar, incluyendo la modificación o
derogación de leyes. Esta es la cláusula por la que, junto con la soberanía
jurídica, se resigna además soberanía legislativa: algo sobre lo que tanto se
estuvo hablando durante 2012 en relación con los reclamos de los fondos buitre
y de REPSOL.
Otras cláusulas, además, garantizan
la “repatriación” no sólo de las inversiones sino de las ganancias, con lo cual
se transfieren ganancias (y capitales, como ha sucedido justamente en el caso
de REPSOL-YPF) desde el país receptor hacia las empresas privadas extranjeras. Así, a la pérdida de
soberanía jurídica y legislativa, se le suma la expoliación de recursos.
La
frutilla de la torta: las demandas solo pueden ser planteadas desde la empresa
transnacional contra el Estado, pero no por éste contra la empresa. Un detalle
que define de modo muy particular de qué tipo de seguridad jurídica se está
hablando. Una seguridad jurídica entendida como camino de una sola mano. Una
pequeña y cotidiana muestra de esto: casi todos los TBI prevén una duración de
10 años; pero además incluyen una cláusula de ultractividad, por la cual son prorrogables
automáticamente, con lo que la mayoría de ellos sobrevive 10 años más aún a
pesar de la manifestación pública y soberana del Estado receptor de retirarse
de tratado.
¿Por qué
tanta presión sobre los Estados receptores?
La razón está en el hecho de que no son los
TBI en sí quienes atraen las inversiones extranjeras, sino las acciones
colaterales que estos acuerdos generan sobre la política de estabilidad
macroeconómica en los países receptores. Lo que atrae a las inversiones es sólo
en parte la estabilidad económica. La inestabilidad en el empleo, con su
consecuente flexibilización laboral, y la posibilidad de evasión impositiva son
factores sumamente atractivos que suelen ocultarse detrás de una pantalla de
“garantía de seguridad jurídica” que no es tal.
Los TBI, es necesario decirlo clara y
explícitamente, no son acuerdos neutrales y están lejos de serlo. Se trata de
contratos que favorecen unilateralmente a las empresas inversionistas, en
desmedro de los derechos e intereses de los pueblos, y de las necesidades y
prioridades de las políticas públicas nacionales.
En este contexto, el CIADI tiene como única
función vigilar y castigar toda iniciativa que genere cierta incertidumbre para
la inversión, garantizándole siempre la ganancia: si no lo hacen los Estados,
la aseguran sus tribunales.
En el caso particular de nuestra región, en
los países latinoamericanos las inversiones se han concentrado mayoritariamente
en la extracción o explotación de recursos naturales, como el gas, el petróleo,
la minería, el agua, y el agro. La mitad de las demandas presentadas en el
CIADI provienen de empresas de sectores energéticos y que proveen agua potable,
y esto a pesar de que su accionar se ha caracterizado por la sobreexplotación,
el deterioro del ambiente, y el avasallamiento de los derechos de los pueblos.
Pero… nuevos
aires recorren América Latina.
En el 2007, el gobierno de Evo Morales
decidió retirar a su país del CIADI. Por las cláusulas de ultractividad de los
TBI –que los hacen automáticamente prorrogables- el retiro total será efectivo
recién en 2017.
En 2009, el gobierno de Rafael Correa anunció
el retiro de Ecuador, que por las mismas razones recién podrá hacerse efectivo
en 2019.
Y el gobierno de Hugo Chávez anunció el
retiro de Venezuela en enero de 2012. Como el ingreso se había efectuado en
1993 por un gobierno provisional sin mandato popular, agregó que no se
reconocería ningún laudo sobre el tema, por lo que el retiro se efectivizó el
25 de julio pasado.
¿Y por Argentina, cómo andamos?
Las
inversiones más significativas se concentran en el sector energético (petróleo
y gas el 37%, y electricidad el 22%) y el 19% pertenece a aguas. Pero claro, no
son las únicas: en nuestro país hay innumerables casos de inversiones de
empresas transnacionales vinculadas –entre otros ámbitos de la economía- a la
megaminería y el agro.
De
las 184 demandas que recibió el CIADI hasta el 2011 –todas invocando a los TBI
como instrumento jurídico a aplicar- 49 fueron contra Argentina, cuyo monto se
calcula entre U$S 13.000 y 20.000 millones.
Argentina
ha recibido 4 laudos condenatorios contra el Estado. De ellos, 3 quedaron
firmes y debemos indemnizar a las empresas que accionaron, y 1 tiene todavía en
trámite un recurso de nulidad.
También
obtuvimos 6 laudos a favor, aunque 2 de ellos fueron recurridos por las
empresas demandantes, que lograron revertirlos.
Estamos
en un año de elecciones legislativas. Y entre las discusiones aún abiertas por
la reforma del Código Civil y Comercial están estos temas. Sería bueno que cada
vez que se hable de megaminería, empresas vinculadas a la explotación y los
servicios energéticos o el agua, o al agro, tuviésemos en cuenta este contexto.
Será cuestión de estar atentos a quienes adscriben a qué posiciones, y los
intereses de quiénes se representan y defienden.
Viviana
Taylor
Como ejemplo
de un TBI, sugiero leer la Ley Convenio para la Promoción y Protección deInversiones, Nº 24.184 del 1/12/1992.
Y para saber
más sobre el tema: Javier Echaide (ATTAC – Argentina – UBA)“Organismos internacionales y sistema mundial:el CIADI como mecanismo de seguridad jurídica para el capital transnacional(con especial referencia al caso argentino)”
